Nicolas Borga (Université Jean Moulin Lyon 3): "Le droit français témoigne d’une attention particulière portée au sauvetage de l’entreprise qui n’est pas universelle"

Décideurs. En quoi la philosophie des classes de parties affectées diffère-t-elle d’un pays à l’autre ?

Nicolas Borga . La philosophie de départ est en réalité assez similaire d’un système à l’autre. Il est important de préciser que l’idée de base reste identique et que les différences apparaissent principalement dans la mise en oeuvre du mécanisme, selon les cultures. Le principe fondamental demeure le même : organiser une restructuration en cherchant à maximiser la valeur de l’entreprise et de ses actifs. Il est important de comprendre que ce système est fortement influencé par la vision que les économistes se font du droit des entreprises en difficulté. Pour eux, l’objectif premier doit chercher à maximiser la valeur de l’entreprise et de ses actifs. Ensuite, vient la question de la distribution de cette valeur entre les différentes parties prenantes. Le système des classes de parties affectées répond précisément à cette logique. Il vise à assurer une distribution ordonnée de la valeur en fonction du rang des créanciers : les mieux garantis sont par vocation prioritaires, tandis que les actionnaires sont relégués en dernière position. Dans un tel cadre, ces derniers sont moins analysés comme des propriétaires de l’entreprise que comme des créanciers d’un type particulier, car subordonnés à tous les autres. Il subsistenéanmoins d’importantes différences culturelles. Dans les pays anglo-saxons, notamment aux États-Unis et au Royaume-Uni, où l’accent est très clairement mis sur une logique de valorisation dont on peine encore à saisir toutes les implications en France.

"Il est difficile dans les pays anglo-saxons d’imaginer qu’un actionnaire peut demeurer au capital".

Le droit français apparaît-il plus protecteur de la sécurité juridique que le modèle américain ?

Je ne pense pas que l’on puisse considérer que le système français des classes de parties affectées est plus protecteur de la sécurité juridique que le modèle américain. Les CPA ont été intégrées dans l’ordre juridique français par la directive européenne 2019/1023 du 20 juin 2019. Cependant, ce modèle existe, sous une forme codifiée, depuis 1934 aux États-Unis et constitue également un standard de référence dans le guide législatif de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUIDCI) publié en 2004. Il existe toutefois des différences importantes entre les deux systèmes. L’une des plus marquantes concerne la façon dont sont appréhendés les actionnaires. Aux États-Unis, la règle dite de priorité absolue est appliquée de manière particulièrement stricte et seulement dans les relations entre actionnaires et créanciers chirographaires. Les détenteurs du capital ne peuvent, en principe, demeurer au sein de la société si une classe dissidente n’est pas intégralement désintéressée. Cela implique que soit le débiteur est en mesure de proposer une solution acceptable pour ses créanciers soit, si des créanciers dissidents ne sont pas intégralement désintéressés, les actionnaires ne peuvent conserver aucun intérêt dans la société débitrice. Il est difficile dans les pays anglo-saxons d’imaginer qu’un actionnaire peut demeurer au capital alors que des créanciers ont pu se voir imposer des abandons de créances parfois substantiels. En France, la transposition de la directive a conduit à l’adoption d’un dispositif dans lequel les outils de contrainte vis-à-vis des actionnaires sont plus limités, alors que le choix de la règle de priorité absolue a clairement été établi. Sur ce point, le système français s’éloigne sensiblement de l’esprit du modèle pratiqué dans les pays anglo-saxons, mais aussi de celui de la directive.

Concernant la constitution des classes, existe-t-il des différences entre les systèmes européens et anglo-saxons ?

L’approche du droit anglais demeure comparable au modèle américain. En droit anglais, les classes sont présentes depuis longtemps dans le scheme of arrangement, un outil de restructuration centenaire. Elles ont été reprises dans le restructuring plan introduit en 2020, qui s’inspire à la fois du chapter eleven du droit des États-Unis et de la directive européenne de 2019, et ce, malgré le Brexit. Cependant, les critères de constitution des CPA ne sont pas expressément précisés par les textes législatifs ; ils résultent essentiellement de précisions jurisprudentielles. Comme en droit américain, les juges vérifieront que les CPA regroupent des membres dont les droits sont suffisamment proches. Au sein de l’Union européenne, la directive du 20 juin 2019 fixe un cadre minimal d’harmonisation. Les États membres disposent ainsi d’un socle commun, mais peuvent aller plus loin sur un certain nombre de sujets. Ainsi, le droit allemand, par exemple, prévoit la constitution de quatre classes de référence, dont les détenteurs de capital, qui seront constituées si le plan affecte les droits de leurs membres. Cela rejoint au fond les solutions adoptées en droit français où, également, l’inclusion des détenteurs de capital n’est pas obligatoire, ce qui pose une difficulté au regard de la règle de priorité absolue.

"En théorie, le système n’est donc ni prodébiteur ni procréancier, il doit conduire à préserver l’entreprise".

Quel système concilie le mieux la protection des créanciers et l’efficacité des restructurations ?

Pour les systèmes relevant de la directive européenne, la protection des créanciers opposants repose sur le Best Interest Test, ou test du meilleur intérêt, qui garantit qu’aucun créancier ne sera traité moins favorablement que dans l’hypothèse d’une liquidation, d’un plan de cession, ou d’un meilleur scénario alternatif. Depuis 1985, le droit français, souvent présenté comme un droit prodébiteur, témoigne d’une attention particulière portée au sauvetage de l’entreprise ; une approche qui est loin d’être universelle. À l’inverse, certains pays, comme l’Allemagne ou le Luxembourg, ne disposaient pas de dispositif législatif visant à sauvegarder l’entreprise " à tout prix ", comme c’était le cas en droit français. Aujourd’hui, les choses évoluent des deux côtés. Le droit français est revenu à davantage de pragmatisme, tandis que d’autres systèmes juridiques cherchent à offrir des solutions de restructuration lorsque cela est possible et pertinent, mais, pour autant, pas à n’importe quel prix. En théorie, le système n’est donc ni prodébiteur ni procréancier, il doit conduire à préserver l’entreprise si la valeur en activité est supérieure aux autres valeurs susceptibles d’être obtenues. Les restructurations en classes de parties affectées peuvent permettre de parvenir plus efficacement à une restructuration que les procédures traditionnelles. Elles peuvent notamment limiter la capacité de certains créanciers à peser sur la restructuration alors que leurs perspectives de recouvrement seraient faibles, voire nulles, dans l’hypothèse d’une liquidation ou d’une cession de l’entreprise.

Peut-on envisager l’émergence d’un modèle européen harmonisé ?

Oui, l’harmonisation est déjà en cours. La directive de 2019 a constitué une première étape importante. Ce mouvement devrait se poursuivre avec la future directive dite " Insolvency III ", actuellement en discussion, qui vise à rapprocher encore davantage les droits nationaux en matière de restructuration des entreprises.

Propos recueillis par Alexandre Lauret

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