Les instruments de dette privée et l’émergence des litiges liés au restructuring

 1. Les fonds investis en dette privée/ capital confrontés à des contentieux liés à l’ouverture de procédures collectives

Ces dernières années ont vu le développement important de fonds investissant en dette privée et, le cas échéant, en capital, qui sont apparus comme un substitut ou un complément efficace au financement bancaire classique. En raison du contexte économique actuel, ces fonds sont de plus en plus confrontés aux difficultés financières et aux procédures collectives de certaines de leurs participations. Lorsque la trajectoire financière d’une participation dévie vers une impasse, les dispositions impératives du droit des entreprises en difficulté peuvent soudainement déclencher d’importants contentieux. Il est ainsi fréquent que les tensions de trésorerie cristallisent les oppositions d’intérêts, transformant des désaccords latents en affrontements judiciaires entre actionnaires et investisseurs et/ou à l’encontre des dirigeants. Ainsi, l’imminence d’une déclaration de cessation des paiements est de nature à inciter les investisseurs à mettre en oeuvre les mesures de protection conférées par le pacte d’actionnaires, destinées par exemple à convertir les obligations en actions, à faire évoluer la gouvernance, à préparer une sortie ou encore à investiguer de manière indépendante pour comprendre l’origine des difficultés rencontrées. Nous sommes ainsi récemment intervenus sur un dossier particulièrement sensible d’un groupe industriel confronté à la nécessité urgente de procéder à une levée de fonds de 80 millions d’euros pour financer son activité courante et son développement. L’opération ayant échoué en raison d’une forte suspicion de fraude liée au potentiel investisseur, le directeur général a décidé de solliciter l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Dans cette perspective, le fonds a décidé de déclencher le droit d’audit prévu par le pacte, qui a mis à jour de forts soupçons d’abus de biens sociaux commis par le président. L’utilisation des procédures collectives peut être perçue par certains créanciers comme une manoeuvre de contournement de leurs droits contractuels, ce qui est également générateur de litiges. À titre d’illustration, nous avons accompagné un fonds d’investissement ayant souscrit des obligations convertibles, devenant de ce fait le principal créancier de la société. Confronté à des difficultés financières, le dirigeant a négocié et obtenu le report de maturité des obligations convertibles. Simultanément, et sans en informer le fonds, le dirigeant (par ailleurs actionnaire majoritaire) a sollicité l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. L’investisseur lui a reproché un manquement à son devoir de loyauté, considérant que l’ouverture de la procédure de sauvegarde avait été principalement motivée par la volonté de paralyser la conversion des obligations qui allait entraîner une très forte dilution du dirigeant. Ce litige a notamment donné lieu à une procédure de tierce opposition à l’encontre du jugement ayant prononcé le plan de sauvegarde. La documentation contractuelle étant le plus souvent protectrice des intérêts des fonds de dette privée, le bris des ratios peut ainsi déclencher des conflits complexes portant sur l’exigibilité de la dette, la conversion des obligations ou encore la gouvernance de la société. L’avenir dira si ces acteurs souhaiteront s’emparer de la plénitude des droits dont ils disposent, notamment par une prise de contrôle dès la survenance des difficultés, ou s’ils préféreront se tenir à un rôle plus classique de créancier. Enfin, l’ouverture de procédures collectives dans ce type de contexte s’accompagne souvent d’actions en responsabilité civile ou pénale à l’encontre des dirigeants, sur le fondement de la faute de gestion, de l’abus de biens sociaux ou encore de l’insuffisance d’actif.

2. Le Livre VI du Code de commerce : un outil efficace de résolution des contentieux haut de bilan ouvrant la voie à de possibles recapitalisations

Le Livre VI du Code de commerce peut s’avérer être un outil très efficace pour résoudre les conflits et ainsi limiter l’aléa, le coût et le temps inhérent à une procédure judiciaire. Nous avons ainsi été sollicités à plusieurs reprises pour intervenir dans des conflits d’investisseurs en dette privée et parfois en capital, sans possibilité d’activation de clauses de sortie dans le pacte ou les statuts. Ces blocages empêchaient toute prise de décision stratégique (notamment l’approbation des comptes) tout en menaçant à brève échéance la continuité de l’exploitation (risque de départ massif de salariés, etc.). Dans ce type de situation, le recours aux procédures amiables offre une alternative stratégique aux procédures judiciaires classiques. Plutôt que de recourir aux outils contentieux (administration provisoire, actions en responsabilité…) – qui ont nécessairement un caractère public – nous avons sollicité l’ouverture d’un mandat ad hoc. Les discussions ont été menées sous le sceau de la confidentialité, permettant de préserver la confiance des principales parties prenantes (fournisseurs, clients, salariés), alors même que la survie de l’entreprise était en jeu. L’intervention du mandataire ad hoc a offert un cadre de discussion efficace qui a permis aux actionnaires et détenteurs de dette privée de se concentrer dans un format court (souvent trois mois) sur la solution, qui est très souvent passée par l’organisation d’une sortie amiable. Les interactions entre le restructuring et le contentieux nécessitent enfin la nécessité de bien maîtriser les mécanismes complexes du droit des sociétés afin de sécuriser efficacement les opérations liées aux levées de fonds, à l’évolution de la gouvernance ou encore à la sortie d’actionnaires dans un contexte houleux. En définitive, pour les praticiens, l’enjeu ne se limite plus à la prévention ou au traitement des difficultés. Le succès d’un dossier repose de plus en plus sur une synthèse entre la rigueur procédurale du Livre VI, l’agilité du contentieux des affaires et l’ingénierie fine du droit des sociétés. Cette approche transversale peut permettre de transformer un risque d’impasse en une opportunité de relance pour l’entreprise. L’accord obtenu dans le cadre d’une procédure de prévention permet dans un premier temps à la société de préserver de la trésorerie à court terme (notamment à travers un rééchelonnement de son endettement, voire des abandons de créances). Dans ce cadre également, l’investisseur peut convertir sa dette en capital, ce qui a pour effet de réduire l’endettement de la cible. Une fois ces conditions réunies, la dynamique de l’entreprise peut reprendre. Nous sommes ainsi intervenus sur plusieurs levées de fonds qui ont fait suite à ces accords entre créanciers et actionnaires. Les investisseurs présents au capital ont en général intérêt à réinvestir en dette (notamment par un bridge) ou en capital. Une autre typologie d’investisseurs peut également entrer en jeu (par exemple des family offices) s’ils sont issus de secteurs similaires à la cible. Les fonds de retournement sont en revanche encore trop rares en France.

Les points clés:

• La recrudescence des procédures collectives fait émerger un nombre croissant de litiges impliquant des fonds
  investissant en dette privée, parfois en complément de prises de participation en capital ;
• Les procédures de prévention sont un outil de plus en plus utilisé pour résoudre des contentieux haut de bilan ;
• Les sorties de crise nécessitent la maîtrise du triptyque entre le droit des entreprises en difficulté, le contentieux
  des affaires et le corporate.

Sur les auteurs:

Maxime de La Morinerie dirige l’équipe Contentieux et Restructuring. Il intervient dans des situations de crise en matière d’entreprises en difficulté et de litiges complexes. De son côté, Paul-Henri Dubois est en charge du pôle Corporate et Distressed M&A, spécialisé dans les opérations de haut de bilan et les reprises d’actifs. Leurs expertises croisées permettent au cabinet BWK Legal d’offrir un accompagnement stratégique complet à ses clients.